APUNTES SOBRE LAS RELACIONES LEGALES DE LOS BANCOS CON EL MERCADO BURSATIL

Alberto Stewart Balbuena y
Rocío Stewart Garay

SUMARIO:

1)La Intermediación Financiera. 2)Las Subsidiarias de los Bancos en el Mercado de Valores. 3)Algunas Anotaciones Específicas. 4)Notas Finales.

1.- La Intermediación Financiera

La intermediación financiera es la actividad económica mediante la cual quienes tienen excedentes monetarios, transitorios o no, se vinculan a quienes, en cambio, los requieren con fines productivos, también por un plazo dado o permanentemente.

Si el financiamiento es a plazo determinado, los recursos que recibe el beneficiario provienen del crédito que ha recibido de las empresas que están facultadas legalmente para otorgarlo: Los Bancos Múltiples y las Empresas Financieras. Estos, que al otorgar el crédito actúan como acreedores, es decir, en la posición activa de la relación obligacional que tal otorgamiento configura, utilizan con tal objeto los recursos líquidos de sus depositantes, dentro de los límites personales y técnicos que estipula la ley, bajo el control del Estado, representado, en este caso, por la Superintendencia de Banca y Seguros.

En ese mismo caso, es posible afirmar que se ha concretado un "financiamiento crediticio", es decir, que en los dos extremos de la relación subjetiva hay sendos vínculos obligacionales en los que siempre están presentes los bancos y las empresas financieras: en un extremo, para recibir los depósitos como deudores; y, por el otro, para otorgar préstamos de diferentes especies; como acreedores, concretando el rol de intermediación crediticia que les asigna la ley.

Sin embargo, no sólo existe como posibilidad financiera el crédito: es posible y frecuente que empresas productivas prefieran no contraer obligaciones o deudas sino que utilicen su propia estructura patrimonial para ofrecer la venta de una primera edición de la serie de acciones resultantes de un aumento de capital, ya sea total o parcialmente. Puede ocurrir lo mismo en la emisión de acciones de una sociedad anónima en proceso de constitución por suscripción pública.

En estos casos, que obviamente no son los únicos que se dan en la realidad, la empresa no contrae pasivos, sino que, por voluntad de los titulares representativos de la mayoría o parte importante de sus accionistas, incorpora al capital a nuevos titulares, quienes realizan el aporte líquido pertinente a cambio. Se trata pues de un financiamiento no crediticio, el cual constituye un importante sector no bancario para la obtención de recursos, de financiamiento empresarial.

Sin duda lo expresado no es absoluto: en el mercado de valores no sólo se negocian títulos representativos del capital de las sociedades anónimas, es decir, acciones; también se ofrecen y compran en volúmenes importantes, títulos de deuda de mediano y largo plazos, emitidos por las empresas bajo determinadas condiciones, así como diversos instrumentos a los que no se les pueden negar calidad crediticia; sin embargo, en estos casos, no se da la intermediación crediticia sino la mercantil, pues entre el comprador y el vendedor, partes distintas a las de un contrato de crédito por cierto, actúa, vinculatoriamente, un agente del mercado de valores mediante un contrato de comisión mercantil. Estos agentes no son ni los bancos ni las empresas financieras.

Más aún, la vieja ley de Bancos, ley 7159, no facultaba a los bancos a intervenir en el mercado de valores como agentes sino por intermedio de los agentes de intermediación del mercado bursátil. La legislación vigente, en cambio, permite que los bancos actúen en ese mercado, pero les exige que para hacerlo constituyan una empresa subsidiaria.

2.- Las Subsidiarias de los Bancos en el Mercado de Valores

Como queda expresado, los Bancos no pueden actuar en calidad de Agentes en el mercado bursátil. En el criterio de Kenmerer en la exposición de motivos de la Ley 7159, los bancos debían concretarse a la intermediación crediticia, más exactamente, al mercado monetario, es decir, en el del corto plazo, un año: por esto se les denominó "bancos comerciales" para expresar esta limitación. Sin embargo, además, tratando de acercarse al trust anglonorteamericano, se establecieron en la ley, "las comisiones de confianza", a partir de las cuales los bancos podían actuar indirectamente en la bolsa en representación de los clientes que tal encargo les hicieran, a través de los "agentes de bolsa", es decir, actuando como compradores o vendedores por cuenta de terceros.

Esta fórmula, empleada durante más de 60 años, evidenció que los Bancos, interpósita persona, eran importantes actores en el mercado bursátil. Sus clientes preferían otorgarles confianza a ellos antes que a un agente, por respetable, experimentado y técnico que fuera.

Sin duda esta consideración llevó a una fórmula que manteniendo la presencia indirecta de los bancos en el mercado bursátil, hiciera innecesaria la contratación de un agente. Esta solución fue dada por "las subsidiarias" que diseñó el D.L. 637, la primera Ley General de Instituciones Bancarias Financieras y de Seguros, de breve vigencia, y mantiene el D.L. 770 que lo sustituyó con la misma denominación y actualmente vigente, y al cual nos referiremos por su numeración legal, en razón de la longitud de la denominación completa. El artículo 250 del D.L. 770 contiene la fórmula referida:

"Pueden también los Bancos múltiples realizar las siguientes operaciones a condición de que con ese objeto constituyan subsidiarias:

a) Operar como almacenes generales de depósito, de acuerdo con la ley de la materia.

b) Actuar como sociedades agentes de bolsa con arreglo a las disposiciones legales sobre la materia.

c) Establecer y administrar programas de fondos mutuos de conformidad con la legislación sobre la materia".

Como puede apreciarse, la ley actual es permisiva pues faculta a los bancos a realizar diversas actividades adicionales a sus operaciones ordinarias, establecidas en los muchos incisos del artículo 246 del D.L. 770; sin embargo, no es una facultad abiertamente otorgada sino que está sujeta a condición, lo cual quiere decir que si no se cumple con los actos en que consiste la condición, no podrán ser ejercidas. Se trata, sin duda, de condiciones suspensivas que deben ser cumplidas para que los bancos puedan hacer valer su derecho a realizar las operaciones a las que la ley así condiciona.

Es el caso del artículo 250 del D.L. 770, complementado por el artículo 251 respectivo que establece las "reglas" que deben seguirse al constituir las subsidiarias. En primer término "una misma subsidiaria no puede desarrollar más de una de las operaciones o actividades reseñadas en los arts. 247 y 250, exceptuando la explotación conjunta de las indicadas en los incisos c) y d) del primero de esos artículos y b) del segundo de ellos", lo que significa que, de conformidad con el D.L. 770, sería posible la constitución de una subsidiaria no sólo como "sociedad agente de bolsa", sino para la realización de las otras actividades reseñadas por la ley.

Sin embargo todas las actividades cuya realización conjunta permite, son precisamente, actividades ordinarias de las sociedades agentes de bolsa, de conformidad con el artículo 159 del D.L. 755, Ley del Mercado de Valores, por lo que con el solo hecho de constituirse una subsidiaria como Agente de bolsa, quedará automáticamente facultada para la realización conjunta de estas actividades, incluida la descrita en el inc. c) del art. 250, que de acuerdo al citado art. 251 no puede realizarse en conjunto con las otras actividades.

Esto último parecería crear alguna dificultad en la necesaria concordancia de las leyes; sin embargo, dado el hecho de constituir la subsidiaria una persona jurídica distinta al banco que es su accionista constituyente, no le alcanzarían las prohibiciones que la ley hace a éste, máxime si, como queda dicho, está sometida a una ley general distinta a aquélla a la que regula a los bancos esencialmente. En su momento, la Superintendencia y la CONASEV, entidades normativas y de control de la banca y del mercado bursátil, respectivamente, darán la interpretación adecuada a estas disposiciones.

En segundo término, el inciso b) del artículo 251 del mismo D.L. 770, se refiere a la deducción que deben hacer los bancos del capital invertido en las subsidiarias de su propio capital.

Pero, se ha expresado que una subsidiaria resulta una persona jurídica: ¿cómo se la constituye?; ¿bajo qué modelo societario?.

El D.L. 770 responde a estos interrogantes en su artículo 46 que faculta la constitución de subsidiarias sólo como sociedades anónimas. El artículo 47, complementario del anterior, determina el capital mínimo de la sociedad anónima a constituirse, siendo pertinente señalar que las cifras así determinadas son "Valores Adquisitivos Constantes", es decir, actualizables trimestralmente "en función al Indice de Precios al Consumidor que pública el Instituto Nacional de Estadística, de acuerdo con el artículo 29 del referido D.L. 770.

Sin embargo, en lo expresado no concluye el problema pues el artículo 290 del mismo D.L. 770 establece que "no es exigible en las subsidiarias la pluralidad de accionistas". La fórmula, así dividida en los diversos y dispersos dispositivos, contiene una excepción a la Ley General de Sociedades, D.L. 311, que establece un mínimo de tres socios para la constitución de Sociedades Anónimas.

En verdad, todo hace pensar que se trata de simplificar la constitución de las subsidiarias de los bancos, en particular, y, en general, de sincerar (perdóneseme el neologismo) el cumplimiento aparente de la ley al constituir una sociedad anónima en la que el banco pudiera ser el titular del 99% (o más) de las acciones y los otros dos socios se repartan el 1% restante (o menos). En este caso, el banco, accionista absolutamente mayoritario, sin duda actuaría en la mayoría de decisiones operativas con toda libertad, como sin no existieran los demás socios, reduciendo absolutamente la utilidad práctica de la respetada pluralidad, pudiendo por lo contrario, complicar sin sentido el desarrollo societario de la subsidiaria.

Sin embargo, la observación se mantiene a nivel dogmático por cuanto la "sociedad" supone necesariamente pluralidad de constituyentes, por lo menos dos, en términos generales, o tres, como específicamente dispone la ley peruana para el caso de la sociedad anónima, excepción hecha de aquellas que son constituidas por el Estado(1). Esta excepción es concordante con lo dispuesto por la Ley de Actividad Empresarial del Estado que admite la conformación de "Empresas Estatales de Derecho Privado" como sociedades anónimas en las cuales sólo el Estado es el único accionista(2). Es evidente que, en el caso de las subsidiarias la excepción legal, no es aplicable.

Igualmente, en la evolución social, cabe que la sociedad caiga en la singularidad, al llegar a tener un solo accionista, circunstancialmente. Esta situación para la ley peruana es causa de disolución, salvo que se regularice en el término perentorio de seis meses(3).

Existe pues conflicto entre dos disposiciones contenidas en leyes de la misma categoría normativa, como lo son, la Ley General de Sociedades y la Ley General de Instituciones Bancarias Financieras y de Seguros antes citadas. Además entre el sentido práctico, también antes esbozado, y la dogmática societaria. Talvez más ortodoxo hubiera sido modificar la Ley normativa de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(4), sacándola del exclusivo ámbito de la Pequeña Empresa y permitiendo, en este caso, el de las subsidiarias de bancos, su constitución por persona jurídica, un banco. En las actuales circunstancias, cabe entender que el D.L. 770 ha modificado tácitamente al D.L. 311, en lo que respecta a las subsidiarias de las empresas bancarias.

Así creadas las subsidiarias, debe entenderse que son ellas, en tanto sociedades anónimas debidamente constituidas, las que están legalmente facultadas para actuar en el Mercado de Valores, luego de cumplir las formalidades establecidas por el D.L. 755 y por la CONASEV. Los bancos, por si mismos, no están facultados para intervenir; sin embargo, es indudable que las decisiones de las sociedades anónimas subsidiarias equivalen a las de los bancos que son su único socio.

3.- Algunas Anotaciones Específicas

Se han mencionado anteriormente diversas operaciones que el D.L. 755 permite a las Sociedades Agentes de Bolsa, SAB, en adelante, de conformidad con la larga lista contenida en su artículo 159 que, como es de apreciarse al revisar ambos textos son perfectamente compatibles con las operaciones cuya realización faculta la ley a los bancos.

Sin embargo, cabe referirse a la actuación de las SAB "como fideicomisarios en la emisión de obligaciones" del inciso i) del anotado artículo 159, función que la Ley General de Sociedades asignó a los bancos(5).

Al respecto, con la promulgación del D.L. 770, se han dado dos efectos paralelos en ambas leyes: un efecto derogatorio, con respecto al D.L. 755 en cuanto otorga tal función a las SAB; y otro modificatorio, con relación a la Ley General de Sociedades.

El D.L. 770 a partir de su artículo 315 y hasta el 359, trata sobre "El Fideicomiso", figura jurídica de importancia en otros países de nuestro continente desde principios de nuestro siglo y, en algunos casos como el de Argentina, Chile y Colombia, desde el siglo pasado. Al establecer las partes de este acto jurídico, que puede ser contractual o testamentario, la ley establece que el constituyente es el "fideicomitente"(6), el obligado "el fiduciario"(7) y, finalmente, el beneficiario "el fideicomisario"(8), al mismo tiempo que establece que "Sólo las empresas bancarias están autorizadas para actuar como fiduciarios. ...."(9).

Consecuencias de las citas precedentes resultan:

a) debe entenderse que en todas las ocasiones en que la legislación anterior al D.L. 770 se refiere a un "fideicomisario", en el sentido del sujeto obligado a cumplir una función determinada en beneficio de terceros, debe entenderse que tal sujeto es un "fiduciario", modificándose tácitamente la legislación anterior. Tal es el caso del citado artículo 228 del D.L. 311, lo cual debe ser tenido muy presente en los respectivos contratos de emisión de obligaciones; y,

b) debe además tenerse en cuenta la derogatoria tácita del citado inciso i) del artículo 159 del D.L. 755 pues ya no podrán las SAB actuar como "fiduciarios", término que sustituye, como quedó antes expresado, al empleado en el texto de esa norma: "fideicomisarios".

4.- Notas Finales

Es evidente, luego de examinar la relación de los bancos con el mercado de valores a la luz de la respectiva legislación, que el mercado financiero, en general, tiene a los bancos como sus agentes no sólo más importantes sino esenciales.

En efecto, los bancos son agentes natos del mercado crediticio que comparten muy relativamente con las empresas financieras y algunas otras modalidades empresariales crediticias, como las empresas de arrendamiento financiero, por ejemplo.

Pero, además, indirectamente, los bancos son también, interpósita persona, las sociedades anónimas subsidiarias, agentes en el mercado financiero no crediticio, el mercado de valores.

De lo expresado se desprende la enorme importancia que tienen los bancos en la actualidad legal para el logro ordenado y eficiente de los flujos monetarios, servicio tan esencial para el logro del desarrollo económico de la sociedad humana que algunas legislaciones lo han asimilado al servicio público y tratado las autorizaciones de funcionamiento dentro del concepto de las conseciones. Tal es el caso de la legislación mexicana.

Sin llegar a tal caso, prácticamente, todas las legislaciones del mundo, entre ellas la nacional, mantienen permanente y cuidadoso control estatal sobre las instituciones bancarias y empresas financieras desde su fundación e inicio de operaciones, hasta su disolución y liquidación. Lo esencial, sin embargo, está en la confianza que los bancos inspiran al mercado en base a solvencia y eficiencia crecientes: ésta es en verdad la clave de su desarrollo y del servicio eficiente que han de prestar al mercado financiero globalmente considerado.

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CITAS

(1) D.L. 311, Ley General de Sociedades, art. 76o.

(2) Ley No. 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado, art. 7o.

(3) Idem, art. 359, inc. 7.

(4) D.L. 21621

(5) D.L. 311, Ley General de Sociedades, art. 228.

(6) D.L. 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, art. 316.

(7) Idem, art. 326.

(8) Idem, art. 314.

(9) Idem, art. 315, primer párrafo.